目次

一、国际商事仲裁机构程序管理权的扩张：现象及问题

二、正当性的规范主义证成：程序管理权扩张规则的实施须以当事人合意为前提

三、正当性的功能主义证成：提高仲裁系统效益、顺应机构功能演变

四、结语

摘  要：国际商事仲裁机构程序管理权扩张现象，以通过当事人无法合意排除或修改的仲裁规则授予自身多项主动管控、干预仲裁庭及仲裁程序的权力为典型表现，受到了国内外学者的普遍关注。反对观点对其正当性提出质疑，认为该现象与作为国际商事仲裁基本原则的意思自治存在冲突，且聚焦于仲裁机构程序管理权扩张过程中纳入的具体权力，其对仲裁庭组成及仲裁裁决起草的干预均与国际商事仲裁传统原则或理念相悖。但事实上，从规范主义视角，基于仲裁机构与当事人间的契约关系，仲裁机构程序管理权的扩张与意思自治原则的冲突只是虚假的表象，亦与《纽约公约》第5条第1款(d)项相适配；从功能主义视角，仲裁机构程序管理权的扩张有利于解决仲裁系统效益所面临的困境，亦与仲裁机构的功能演变相顺应。不论从规范主义还是功能主义视角，国际商事仲裁机构程序管理权扩张的正当性均可证成。

关键词：国际商事仲裁 仲裁机构 程序管理权 意思自治原则

一、国际商事仲裁机构程序管理权的扩张：现象及问题

(一) 国际商事仲裁机构程序管理权的扩张现象

传统观念认为，国际商事仲裁机构应只是为“当事人或由当事人选择的仲裁员所设计的仲裁程序提供辅助性服务的行政管理机构”。然而，随着国际商事仲裁的不断发展及仲裁机构内部监督的不断强化，部分国际商事仲裁机构在履行对仲裁管辖权作出初步认定、协助仲裁庭组成、确定仲裁员报酬等传统职能的基础上，愈发通过当事人无法合意排除或修改的仲裁规则(以下简称“‘强制性’规则”)授予自身多项主动管控、干预仲裁庭及仲裁程序的权力。由于这些权力一方面对当事人灵活设计仲裁程序的意思自治原则适用造成极大限制，另一方面与传统定义中仲裁机构所提供的“辅助性服务”大相径庭，因此该类“强制性”规则的不断增加被视为一种国际商事仲裁机构程序管理权的扩张趋势，受到了国内外学者的普遍关注。作为典型的“全面管理型”(Hands-on Approach)机构，总部位于法国的国际商会仲裁院(以下简称ICC)是程序管理权扩张趋势的主要推动者；除此之外，新加坡国际仲裁中心(以下简称SIAC)、伦敦国际仲裁院(以下简称LCIA)及中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CIETAC)等国际商事仲裁机构亦效仿ICC,成为该趋势的重要践行者。

为避免疑义，本文将所探讨的处于扩张范畴的仲裁机构程序管理权界定为具有以下两个要件：首先，该等程序管理权具有“强制性”,当事人无法通过仲裁协议或其他方式予以排除；其次，仲裁机构可主动、自发地行使该类管理权力，而非以一方当事人存在异议或当事人间无法达成合意为前提。据此，仲裁机构程序管理权的扩张趋势尤其体现在含有以下几项新增权力的相关规则(相关规则合称为“程序管理权扩张规则”)的制定。

第一，拒绝委任或自行替换不适格仲裁员的权力。仲裁机构对于该权力的纳入始于20世纪70年代。ICC在其1975年版本的仲裁规则第2条第1款中规定，ICC有权在综合考虑仲裁员的国籍、住所地等要素后对当事人指定的仲裁员进行确认。LCIA也于1985年版本的仲裁规则中加入其对仲裁员的适格性享有最终决定权的规则。如今，类似权力几乎规定于各仲裁机构的仲裁规则。除了享有委任仲裁员的最终决定权之外，在仲裁庭成立后阶段，1975年ICC仲裁规则还授权ICC替换未妥善履行职能的仲裁员(不论其是由当事人指定还是由仲裁院指定)。1998年ICC仲裁规则还进一步规定原仲裁员被辞退后，新仲裁员的指定方式亦交由ICC决定。由此，ICC作为仲裁机构就仲裁员选任、替换等事宜享有宽泛的自由裁量权。除了ICC之外，CIETAC亦于2005年将仲裁委主任有权自行决定替换履职不当的仲裁员的规定纳入其仲裁规则中。第二，在特定情况下干预当事人既有仲裁庭组成约定的权力。首先，在21世纪初期各仲裁机构纷纷出台快速程序规则的浪潮中，与其他仲裁机构更加尊重当事人就仲裁庭组成作出的特别约定不同，SIAC和ICC分别于2010年、2017年引入快速程序之时便制定了快速程序应强制适用独任仲裁的规则。由于早期的SIAC快速程序规则未明确当事人的特别约定与快速程序规则发生冲突时的“冲突指引”而造成了实践上的困境，SIAC于2016年进一步修改仲裁规则，明确了即使当事人在协议中已有明确相反约定，仲裁机构仍可基于自由裁量权强制要求启动快速程序的争议须适用独任仲裁庭。ICC在2017年引入快速程序时也效仿SIAC,采取了仲裁规则的一般规定优于当事人特别约定的“强制性”方式。自此，SIAC及ICC开启了仲裁机构对当事人就仲裁庭组成方式的既有约定强制性干预的程序管理权扩张趋势。除此之外，2021年1月1日起生效的最新版ICC仲裁规则第12条第9款(以下简称“ICC仲裁新规则”或“ICC第12条第9款”)将前述趋势进一步扩大化。根据该规则，当ICC认为存在会导致裁决无效的不公正仲裁庭组成方式时，可以不顾当事人的既有约定直接自行指定仲裁庭的仲裁员组成，就此为仲裁机构干预当事人组成仲裁庭合意的程序管理权扩张增添了新路径。第三，复核审查仲裁裁决草案的权力。仲裁机构对仲裁裁决草案进行“强制性”复核审查的制度既是ICC首创，亦是ICC成为受欢迎仲裁机构的原因之一。由于复核审查制度(Scrutiny)的术语表述首次出现在1975年版本的ICC仲裁规则，因此部分专家学者将该制度认定为创立于1975年。但事实上， ICC有权对裁决形式性内容进行审查的规定早在1927年ICC仲裁规则中即以形成。尽管如此， 1975年ICC规则确实对该复核审查制度进行了突破式修订，扩大了该权力的适用范围。该版本仲裁规则不仅明确仲裁机构有权要求修改裁决中的形式问题并在不影响仲裁员自由裁量权的情况下就裁决中的实质性问题进行提点，还首次对前述“形式问题”的概念作出界定，即“形式问题”是“与仲裁程序适用法的形式要件以及仲裁地强行规则相关的问题，特别是有关裁决的说理、相关人员签字和异议意见的可接受性问题”。1975年仲裁规则对于“形式问题”的扩张式界定给予了ICC极大的发挥空间，在实践中， ICC对于仲裁裁决“形式问题”的修改权不仅包括相关法律形式要件的符合程度、计算或文书性质方面存在错误，还包括裁决中的说理部分缺失、说理不充分、说理存在前后矛盾、裁决过于偏激、裁决超出当事人对于仲裁庭的授权等，后者已明显超出了“形式问题”的普遍定义范畴，赋予了ICC极大的自由裁量权。在ICC的引领下，越来越多的国际商事仲裁机构效仿ICC纳入了仲裁机构对仲裁裁决草案的复核审查权，例如CIETAC、SIAC分别于2005年及2007年修改的仲裁规则中增加前述权力。复核审查权愈发广泛的适用亦为仲裁机构程序管理权扩张趋势的一种典型表现。

(二) 国际商事仲裁机构程序管理权扩张面临的正当性挑战

仲裁机构多年来不断扩张其程序管理权的现象引发了学界的持续性关注，2021年ICC仲裁新规则更将该问题再次推向“风口浪尖”。反对观点认为该现象存在以下几个层面的正当性挑战。首先，部分学者认为，仲裁机构通过当事人无法合意排除或修改的“强制性”规则授予自身程序管理权的行为本身便与作为国际商事仲裁基本原则的意思自治原则存在冲突。充分尊重当事人意思自治是国际商事仲裁的核心要义，也是其与诉讼的重要区别。因此，仲裁机构大幅增加“强制性”规则的制定、压缩当事人自主选择仲裁程序之边界的现象将有损国际商事仲裁的生命力，使得国际商事仲裁所具有的灵活性与当事人自治性的优势日趋消减。其次，聚焦于前述仲裁机构程序管理权的具体干预范畴，反对观点认为：一方面，作为意思自治原则的重要体现，以当事人约定的方式组成仲裁庭并由当事人亲自选择仲裁员应属于仲裁当事人的“基本权利”,通常情况下仲裁机构仅在各方当事人无法就独任仲裁员或首席仲裁员的选定达成一致时发挥补充职能，

因此仲裁机构就仲裁员选定之事宜享有过多的自由裁量权将会撼动国际商事仲裁赖以存在的“基石”。另一方面，仲裁机构享有的仲裁裁决复核审查权在事实上对仲裁庭的决定造成影响，有违国际商事仲裁中“仲裁庭享有仲裁权、仲裁机构仅享有程序管理权”之原则及规则。即使仲裁机构以仅有权审查形式问题、未影响仲裁庭就实质问题的自由裁量权之由作出抗辩，但仲裁规则及实践中对“形式问题”作出的延展式界定以及仲裁机构对实质性问题的提点不可避免会对仲裁员的决定产生影响之事实，造就了享有裁决复核权的仲裁机构在实际上干预仲裁庭仲裁权行使的实践现状。本文将在既有研究的基础上，分别从规范主义及功能主义视角对国际商事仲裁机构程序管理权扩张的正当性加以分析，以期对前述诸多反对观点作出回应。

二、正当性的规范主义证成：程序管理权扩张规则的实施须以当事人合意为前提

从规范主义视角，仲裁机构程序管理权的扩张现象具有正当性的核心论据在于仲裁机构程序管理权的扩张与国际商事仲裁意思自治原则的适用并不冲突。事实上，来自于法律与当事人共同授权的仲裁机构，其任何程序管理权扩张规则的落地实施均以当事人的合意授权为前提，此类授权通常以当事人合意选择仲裁机构及其所制定的仲裁规则实现。由于临时仲裁获得普遍承认，当事人本就享有拒绝选择含有大量“强制性”规则的仲裁机构对其争议进行管理的充分自由。因此，在仲裁规则已事先声明具有相关权力的情况下，国际商事仲裁机构扩张其管理权力、压缩当事人亲自制定具体程序性规则的范围并不违背国际商事仲裁意思自治原则的适用。

(一)国际商事仲裁机构的权力来源

目前，国内外学界均认可商事仲裁权，即解决提交仲裁的商事争议并作出公正裁决的权力，应为仲裁庭而非仲裁机构享有，仲裁机构仅拥有仲裁程序管理权。

尽管关于国际商事仲裁性质的“契约说”“司法权说”“ 自治说”“混合说”等经典学说之争多年来仍未有定局，但从更综合的角度对仲裁进行性质界定越发得到学界认同，即国际商事仲裁同时具有契约性及准司法性。国际商事仲裁的契约性体现在任何拟以仲裁形式解决的国际商事争议须以当事人的合意为前提，从这一角度说，“仲裁是一种必须凭当事人意志而存在的‘物种’”。但与此同时，由于一份仲裁协议的最终效力在很大程度上取决于其在一国国内法院根据相关国内法及国际公约所认定的有效性和可执行性，因此从这一角度看，国际商事仲裁具有准司法性。同样地，国际商事仲裁机构的程序管理权来自于法律与当事人合意的共同授权，且基于部分学者将仲裁权视为具有权利及权力二性态的观点，仲裁程序管理权自身亦同时具有权利与权力两种属性：国家基于对意思自治的尊重而作出的“礼让”通过法律的形式赋予了纠纷当事人选择仲裁解决纠纷的权利及由此组成的仲裁庭解决争议的权力的同时，亦授予了当事人自由制定或选择仲裁程序管理规则的权利(程序性规则选择的权利)及基于当事人合意所制定的程序性规则强制施加于整个仲裁程序过程中的权力(程序性规则执行的权力),而当事人通过仲裁协议将仲裁程序管理的权利与权力一并让渡给仲裁机构，并最终以仲裁机构拥有对确定的程序规则进行“强制实施”的权力性形式体现出来。

据此，仲裁机构程序管理权有三个来源：各国立法及相关国际公约、当事人间的仲裁协议以及当事人与仲裁机构共同制定的仲裁规则。如同仲裁的存在须以相关国家允许当事人选择诉讼之外的争议解决机制为前提，仲裁机构行使其程序管理权也以相关国内法及国际公约认定由仲裁机构进行程序性管理的仲裁协议或仲裁裁决有效为前提。但法律仅从理论层面授予了仲裁机构程序管理权，只有当纠纷当事人以仲裁协议的形式明确授予仲裁机构对系争仲裁程序进行管理的权力之时方将这种理论转化为现实。在实践中，尽管各仲裁机构的仲裁规则均已预先制定并公布，但出于对当事人意思自治原则的尊重，法律未明确禁止或仲裁规则未明确声明不得由当事人进行调整的程序性规定均可通过当事人合意另行修正。 基于此，每一个仲裁案件的具体程序规则实际由当事人与仲裁机构共同制定。

(二)仲裁机构程序管理权扩张与意思自治原则的冲突：虚假的表象

如前文所述，仲裁机构管理权源自于当事人的权利让渡及权力授予，仲裁机构与当事人之间的法律关系本质上为契约关系：争议双方或多方当事人作为一方，仲裁机构作为另一方，共同缔结了一份具有代理合同或服务提供合同性质的特殊类型合同。首先，将一个争议提交机构仲裁的常规性流程本身已满足了合同的构成要件。大陆法系以契约双方的合意(Mutual Consent)为合同构成要件，合意的达成可通过明示或暗示的“要约”及“承诺”实现。在机构仲裁场景下，尽管理论界与实务界对于何种行为应视为“要约”、何种行为应视为“承诺”一事颇具异议，但均认可仲裁机构与当事人间存在明确的合意。在以双方合意及对价(Consideration)为合同构成要件的普通法法系，机构仲裁亦满足此要求：争议当事人以向仲裁机构支付管理费为对价换取机构履行为仲裁提供管理服务义务。

在当事人与仲裁机构之间存在契约关系的前提下，当事人选择并同意由选定的仲裁机构依其仲裁规则提供仲裁管理服务本身就是意思自治原则的适用体现。当事人同意由仲裁机构根据给定规则管理仲裁之时，当事人接受其中包含的“强制性”规则作为对其自行调整仲裁程序规则之自治权利的限制即已推定成立。经当事人与仲裁机构共同同意的未经修改或经修改后的仲裁规则将作为“定式合同”(Contract of Adhesion)或“标准格式条款”(Standard Business Terms)纳入当事人与仲裁机构缔结的契约之中。因此，仲裁机构在仲裁规则设置的任何不允许当事人减损、修改的“强制性规则”与当事人意思自治原则均不存在冲突。此外，仲裁机构增加的各项权力，包括仲裁员资格的最终决定权、对当事人仲裁庭组成合意的干预权以及仲裁裁决复核审查权，究其本质均以完善仲裁程序管理、实现仲裁裁决的可执行性为根本目的，可被视为仲裁机构为履行代理合同或服务提供合同的必要手段。基于契约关系，仲裁机构负有根据仲裁规则为当事人提供适当仲裁程序管理服务的义务，因此仲裁机构拥有正当权利阻止当事人规避任何由仲裁机构认定的对于仲裁程序管理具有至关重要作用的规定。尤其考虑到以法国为代表的部分国家将提供“高效仲裁、对中立仲裁员的适当审查或严格监督”服务视为仲裁机构的契约义务并通过司法实践明确了仲裁机构如未遵循仲裁协议、未提供“高效仲裁、对中立仲裁员的适当审查或严格监督”服务或未实现其关于仲裁程序效率情况的陈述与保证则可能产生违约责任的立场。法国巴黎上诉法院还在SNF v.International Chamber of Commerce案中进一步明确认定仲裁规则中的仲裁机构免责条款在使仲裁机构得以免除其提供高效仲裁等根本义务之范围内应属无效。据此， ICC等仲裁机构通过扩张机构程序管理权以确保其对高效仲裁及其他正当程序义务的履行，避免因此而带来的违约责任风险具有正当性。

(三)仲裁机构程序管理权扩张规则与《纽约公约》的适配性

由于《纽约公约》第5条第1款(d)项规定缔约国法院可因“仲裁庭的组成方式与当事人间协议不符”为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决，因此仲裁机构的程序管理权扩张规则中有关干预当事人仲裁庭组成的仲裁规则，例如在快速程序中仲裁机构有权搁置当事人已有约定而强制决定适用独任仲裁以及ICC仲裁新规则授权其在特定情况下直接自行指定仲裁员的做法，将面临被司法机关认定为“仲裁庭组成方式与当事人间协议不符”的风险。《纽约公约》第5条第1款(d)项强调对当事人意思自治的保护。基于目前的司法实践，当事人协议就程序性事项与仲裁地法律存在冲突时的解决路径业已清晰——当事人协议约定优于仲裁地法律规定。但是当涉及仲裁协议与仲裁机构的仲裁规则发生冲突时，《纽约公约》第5条第1款(d)项在实践中的适用方式却并不清晰。理论上，仲裁条款与仲裁规则均属于当事人约定。从文义解释角度，由当事人选定的仲裁机构所制定的仲裁规则属于当事人合意中不可缺少的部分，可被视为广义的“当事人协议”;从立法宗旨角度，当事人选择仲裁机构本身便实现了当事人享有的程序自主选择权、适用了当事人意思自治原则，并不违背《纽约公约》第5条第1款(d)项的立法宗旨。因此依据任何一种程序性规定作出的仲裁裁决均应有效。但司法实践对于该问题的立场却不尽相同，甚至出现了不同法域对基于同一仲裁规则产生的相似冲突作出了相反判决：2015年005号SIAC仲裁裁决(该案在下文中简称“来宝案”)涉及了由快速仲裁程序引发的当事人协议约定与仲裁规则之间的冲突问题。在该案中，当事人协议约定争议提交三人仲裁庭裁决，但在申请人依据《2013年SIAC仲裁规则》第5条“快速程序”提出申请之后，尽管被申请人提出明确反对，SIAC仍基于该条规则授予的自由裁量权作出该案适用独任仲裁的决定。随后在该仲裁裁决的承认与执行阶段，上海市第一中级人民法院认为，由于当事人并未就独任仲裁员达成任何合意且在仲裁条款明确约定的仲裁庭组成更能体现当事人意思自治，应认定SIAC违反了当事人约定的仲裁程序从而拒绝承认与执行该仲裁裁决。但新加坡法院就同一问题却得出截然相反的结论。在同年 AQZ v.ARA案件中，新加坡高等法院认为即使仲裁协议已约定由三名仲裁员组成仲裁庭，根据仲裁条款选定仲裁规则适用“快速程序”的独任审理仍不应视为对当事人意思自治的违反。新加坡高等法院特别说明，当事人对于“快速程序”优先于仲裁协议适用的明确同意并非必须，对于当事人仲裁协议具有商业合理性的解释应为认可SIAC主席拥有任命独任仲裁员的自由裁量权。中国与新加坡对于《 2013年SIAC仲裁规则》第5条的适用产生截然不同司法立场的根本原因在于，在仲裁规则自身缺乏当事人特别约定与仲裁规则一般规定之“冲突指引”的情况下，中国法官与新加坡法官对当事人合意具体解释所遵循的严格程度不同。新加坡法官倾向于宽泛的审查尺度，即当事人未明确合意排除该仲裁规则一般规定的适用即应遵循该一般规定；中国法官则倾向于严格的审查尺度，即当事人未明确同意或被强制要求同意适用一般规定即应遵循当事人的特别约定。为此，SIAC亦于“来宝案”后修改其仲裁规则，填补了SIAC规则在“来宝案”中的漏洞，解决了当事人特别约定与仲裁规则一般规定之间发生冲突时何者优先的问题。同样地，ICC仲裁新规则自身含有前述“冲突指引”,即该条款已明确规定ICC对于仲裁庭组成纠正的自由裁量权不受当事人特别约定的影响，当事人合意选择ICC仲裁规则即视为同意授予ICC该宽泛的自由裁量权，理论上亦不存在依此成立的仲裁庭作出的裁决会被认定为无效的风险。综上，基于前述理论分析，只要仲裁规则中含有明确的仲裁规则优于当事人约定的“冲突指引”,各国司法机关均不应基于《纽约公约》第5条第1款(d)项认定其违反了当事人的协议约定。

事实上，即使在不具有明确的“冲突指引”的情况下，如以更宏观的“实现当事人商业意图”的目的解释方法对“来宝案”涉及的仲裁规则一般规定与当事人特别约定产生冲突的问题进行分析，上海市第一中级人民法院的观点仍旧值得商榷。对于理性商人而言，缔结仲裁条款的本意是以高效、低成本的方式解决商事争议。仲裁庭是由一人组成还是三人组成只是实现该根本目的过程中的一个环节，即使当事人在缔结仲裁协议时的真实意图为更倾向于三人仲裁庭而非独任仲裁，仲裁庭最终实行独任制的结果所侵害的法益仅是阻碍了当事人在缔结协议时更具有倾向性意图的实现，既未对正当程序及社会公共利益造成任何损害，亦未耽搁当事人根本商业目标的实现。相反，如果法院在裁决承认与执行阶段为保护当事人在缔结协议时更具有倾向性的意图而认定裁决无效，其阻碍的是当事人“以高效、低成本方式解决商事争议”的根本商业目标的实现，确有因小失大、舍本逐末之嫌。尽管上海市第一中级人民法院对于“来宝案”的判决不能说存在错误，但该判决确实为国际商事仲裁裁决的承认与执行释放了一个紧张的信号，并直接引发了理论界与实务界对有关仲裁机构干预当事人已有仲裁庭组成约定相关仲裁规则的实施落地的担忧。这既不利于国际商事仲裁自身的发展，亦不利于使中国成为更受欢迎仲裁地目标的实现。

三、正当性的功能主义证成：提高仲裁系统效益、顺应机构功能演变

如上文所述，从规范主义视角来看，仲裁机构对于程序管理权扩张规则的制定既未违背意思自治原则又与《纽约公约》相适配，从法律关系层面对其正当性的质疑并不成立。不仅如此，从功能主义视角看，仲裁机构程序管理权的扩张是提高仲裁系统效益、解决其所面临的困境的有效策略和重要路径，具有现实必要性。

(一)仲裁系统效益所面临的困境

仲裁的系统效益(System’s Effectiveness)是指仲裁机制吸引当事人选择其作为争议解决方式的能力以及由其作出的裁决书被当事人执行的能力。作为一项伴随着商品经济与商业社会的发展在市民社会间基于私人合意形成的产物，自政治国家形成后国际商事仲裁始终在私人自治与司法公权博弈中发展。在经历了从“完全自治”到“ 国家完全干预”发展阶段后，因第二次工业革命后国际贸易的迅猛发展以及国际商业社会迸发的强烈诉求，各国重新正视并认可国际商事仲裁的契约属性，最终确立了建立在主权国家有限干预基础上的与诉讼机制并行存在的现代国际商事仲裁机制。由于仲裁始终面临着与诉讼机制的竞争，甚至在多元化国际商事争议解决体系逐渐完善后面临着与调解、谈判等私意机制的竞争，因此，提高仲裁机制的系统效益是国际商事仲裁赖以存续的根本，亦是依附于此的国际商事仲裁机构的核心发展目标。然而，传统的以仲裁机构较少干预、当事人拥有极大程序自治权为主流实践的国际商事仲裁机制的系统效益逐渐面临着以下两个层面的困境。

首先，“输方”以包括裁判员中立性在内的各种理由攻击裁决合法性、拒绝执行裁决的可能性凸显。尽管具有契约性质，仲裁机制从本质上说仍是一种“三元争议解决模式”(Triadic Dispute Resolution),即加入中立第三方为存在法律关系的双方当事人解决争议。但三元争议解决模式形成后将始终面临一个棘手的困境——当作为第三方的裁判者宣布一方为“输方”时，“2对1”的局面业已形成，在当事双方处于强烈的敌对状态的情况下，输方势必会采取一切手段为自己争取更多的利益，其中便存在对第三方的中立声誉进行质疑乃至诋毁的可能。裁判者的中立声誉对于三元争议解决模式的正当存续至关重要，对于裁判者中立声誉的过多质疑将直接为该裁判者所在的争议解决机制带来合法性危机。例如在诉讼机制中，各主权国家均为其设置了包括法官资格、回避制度、正当程序在内的一系列繁杂而严苛的规定以保障法官的中立声誉。前述困境在现代国际商事仲裁机制形成初期并未显现。这主要因为早期的现代仲裁延续了中世纪仲裁以声誉为核心的三元争议解决模式，在争议金额较小、商业资源有限、商人间关系较为紧密的情况下，商人群体更重视其商誉与声誉。为继续保持友好合作关系，商人群体自发执行裁决的自主能动性较强，仲裁机构采取诸如由其所在商会公开未履行裁决的“输方”的方式即可为一种有效的威慑手段。但随着经济的发展、科技的进步及国际经贸市场的进一步融合与开放，一方面，交易双方的商贸“朋友圈” 日益扩大、替代性商业伙伴数量骤增，另一方面，国际商事争议案件的复杂性增强、标的额增大，当事方对于裁决结果锱铢必较所带来的收益远高于失去商誉所带来的损失，仲裁当事人之间的敌对性加剧。因此，如何确保仲裁裁决的可执行性、提高仲裁裁决的执行率是仲裁机制亟待解决的问题。

其次，以1976年的庞德会议(Pound Conference)为关键时间节点，包括诉讼、仲裁、调解、评估在内的现代多元化争议解决体系逐渐形成，国际商事仲裁的系统效益面临着来自具有国家司法公权保障判决执行优势的诉讼及具有程序完全自治优势的调解、谈判等机制的严峻挑战。尤其在近些年与诉讼和调解的竞争中，一方面，随着国际法制与国内法制的双向互动和融合，各国基于互惠原则认可别国商事判决或调解文书的趋势越发明朗；另一方面，随着《选择法院协议公约》的生效以及《承认与执行外国民商事判决公约》《关于调解所产生的国际和解协议公约》的签署，仲裁较于诉讼和调解的易于跨境执行优势正在弱化。因此，仲裁机制需要不断改革和完善，以使其在与诉讼、调解等其他争议解决机制的竞争中不落下风。

(二)仲裁机构程序管理权扩张是提高系统效益的有效方案

对于仲裁机制面临的系统效益困境最为敏感的当属完全依附于这一机制生存并发展的国际商事仲裁机构。因此，各仲裁机构均致力于通过完善机构仲裁的方式积极解决前述困境，而仲裁机构纳入的“强制性”适用的新权力，包括上文总结的拒绝委任或自行替换不适格仲裁员的权力、在特定情况下干预当事人既有仲裁庭组成约定的权力以及复核审查仲裁裁决草案的权力，恰为解决前述困境、整体提升仲裁系统效益的有效策略和重要路径。

就当事人双方敌对状态加剧、“输方”易对仲裁裁决有所不服的趋势而言，增强当事人的裁决执行意愿及提高仲裁裁决获得司法机关承认与执行的可能性是解决该问题的两个可行策略。就前者而言，仲裁机构通过对仲裁员中立性的严格审查、对当事人不平等的仲裁庭组成合意予以纠正以及对仲裁裁决实质性说理的谨慎把关均可提升“输方”对裁决的信任感、提高裁决信服力，是增强当事人的裁决执行意愿的有效方案。就后者而言，确保仲裁审理过程及仲裁裁决书符合仲裁地及潜在执行地的相关强行规则及公共政策，符合《纽约公约》各项要求是增强裁决可执行性的有效手段。仲裁机构不论行使其对当事人不平等的仲裁庭组成合意予以纠正的权力，还是行使其裁决复核审查权，都以符合相关国家的强行规则、提高裁决可执行性为前提，并非对仲裁庭组成和仲裁裁决的无节制干预。

仲裁机构裁决复核审查机制大幅提高裁决可执行性的成绩有目共睹。尽管目前尚无证明该机制提高ICC裁决可执行性比例的实证数据，但几乎所有与ICC合作过的律师、仲裁员及工作人员都表示这一机制为提高ICC裁决的可执行性起到了切实帮助。2015年伦敦大学皇后玛丽学院调查显示，受访仲裁员将“仲裁机构提供裁决复审机制”作为仲裁机构最受欢迎原因的第四名，亦从侧面证明了仲裁员对于该机制的认可与支持。除此之外， ICC在2021年仲裁规则中新加入的仲裁机构有权在当事人既有的仲裁庭组成约定显失公平的情况下自行指定仲裁员的规则，亦符合国际商事仲裁领域适应最新司法实践变化的诉求。例如，以印度和美国为代表的部分国家转变了其对于单方指定仲裁员的当事人约定的有效性认定立场，出现了多个将该类当事人约定认定为无效的司法实践案例。随着各国司法实践对于当事人自发约定的仲裁庭组成方式采取更加审慎、保守的立场， ICC在仲裁程序开始前就进行一层把关，将不平等的、可能导致仲裁裁决无效的仲裁庭组成“扼杀在摇篮里”,具有重要的现实意义。此外，就仲裁在多元化争议解决体系激烈竞争中如何保持其重要地位的问题，从多方意见看，提高仲裁效率、保留其高效灵活解决争议的优势是仲裁未来发展的关键。就此，仲裁机构通过对适格仲裁员进行把关以确保其有充分时间参与仲裁程序，对快速程序强制要求适用独任仲裁以确保其真正实现“快速” 目标，均为实现仲裁效率大幅提高的可行方案。前述方案的有效性可从实践中的相关数据获得支撑。就前者而言，2015年伦敦大学皇后玛丽学院调查统计显示，受访者在众多把控仲裁审限及成本措施中将仲裁机构事先对仲裁员是否有充裕时间充分参与仲裁进行严格审查认定为位列第二有效的措施与策略。就后者而言，SIAC曾于2016年作出统计，在由其管理的众多案件中，独任仲裁的平均审限为13个月，远小于三人仲裁庭15个月的平均审限，因此，仲裁机构强制要求快速程序适用独任仲裁的规则确为基于效率价值考量，以尽最大可能控制快速程序的审限为目标。除此之外，仲裁机构对不平等的仲裁庭组成方案予以纠正，对裁决草案进行审查，以确保裁决最大程度地被执行，亦有助于提高仲裁效率，因其避免了仲裁裁决最终被撤销或不予承认与执行带来的资源浪费和程序低效。

通过上述分析可见，仲裁机构扩张其程序管理权，实为以牺牲当事人对于部分程序性事项的自治性为代价，换取仲裁效率与公正价值的实现。其根本目的在于维系仲裁机制自身合法性，提高仲裁系统效益，以保持其在多元化争议解决体系中举足轻重的地位。实践也已证明，仲裁机构制定的程序管理权扩张规则对于提高仲裁系统效益大有裨益，具有正当性和现实必要性。

(三)仲裁机构程序管理权扩张与其功能演变相顺应

如前文所述，部分反对仲裁机构管理权扩张的观点认为，仲裁机构加强干预的两个领域——仲裁庭组成及仲裁裁决复核审查应分别属于当事人及仲裁庭的权力范畴，相关机构权力的增加实为仲裁机构程序管理权的过度扩张，与国际商事仲裁传统原则或理念相悖。但事实上，前述观点过于僵化、片面，并未用历史、发展的眼光看待问题。仲裁机构在仲裁机制中的作用与功能并非一成不变。传统上认为仲裁机构只提供辅助性服务的观点仅在一定程度上描述了现代机构仲裁诞生初期机构的作用与功能，随其不断发展，仲裁机构的功能已发生显著变化。

机构仲裁制度是商人群体为更加快速、低成本地解决商事交易纠纷而创立的产物。早期的现代商事仲裁机构可追溯至英国工业革命之后，欧洲及北美诞生的提供仲裁服务、解决商事纠纷的同业公会(Trade Associations)或商会(Chamber of Commerce)。前述机构通常只负责为仲裁程序提供仲裁员人选及仲裁地点，待仲裁庭组成之后，所有程序性事项仍交由仲裁庭根据其所认为合适的、符合当事人意愿及法律的方式进行。因此，该时期机构在仲裁中的功能仅为“仲裁促成者”。步入20世纪以后，随着现代国际商事争议解决领域公意与私意共生架构日趋稳定，由专人提供完整、精细化的商事仲裁管理服务的需求日益增加。一方面仲裁程序的高效有序推进需要由专人从事流程把控、资料管理及与各方沟通的工作，另一方面为确保仲裁的公正性，由中立第三方负责仲裁员的薪酬分配、实现仲裁员与当事人的“实质性分离”确有必要。在这种情况下，制定专业仲裁规则、参与仲裁全部流程的专门化仲裁机构应运而生。这一时期仲裁机构的功能主要为“流程协助者”,仅基于其私人主体性质及商业功能，为当事人及仲裁庭提供管理支持和后勤保障服务。与争议解决相关的实体性任务，包括对当事人正当程序权利的保护仍交由仲裁庭决定。20世纪中叶《纽约公约》的起草与缔结大幅推动了仲裁机构向身兼“流程协助者”及“程序监督者”的角色转变。首先，《纽约公约》确定的一份可执行仲裁裁决须满足的要求与由仲裁机构协助处理的程序性事务密切相关，仲裁机构的配合与把关是实现仲裁裁决被各国承认与执行的关键；其次，仲裁机构受案范围逐渐扩大，这些新纳入其受案范围的争议类型，如劳动争议、消费争议、反不正当竞争及反垄断争议、国际投资争议等，均或多或少地涉及公共利益，这些“高敏感性”争议亦对于仲裁过程中各项程序的合法正当性提出更高要求。如今，面对国际商事仲裁系统效益困境，仲裁机构须继续强化其“程序监督者”身份，以巩固仲裁机制的合法性，提高仲裁机制的受欢迎程度。

因此，仲裁机构扩张其仲裁管理权顺应了仲裁机构的功能演变趋势，亦与商人群体高效、快速解决商事争议的根本利益相符。此外，从历史角度看，部分反对观点所提出的当事人亲自选择仲裁员应属于仲裁当事人的“基本权利”,以及仲裁权仅由个人享有、任何组织机构都不得拥有仲裁权等论断都过于绝对。事实上，在仲裁的悠久发展史中，仲裁员既不必然由当事人亲自选择，仲裁权也并不必然仅可由个人享有。例如，被一些学者视为机构仲裁最初雏形的欧洲中世纪商人行会(Merchant Guild),其中部分行会制定的仲裁规则便规定解决争议的人员应由行会会长及高级管理人员担任，由此，相关仲裁权实际由整个行会享有，且未给予当事人任何自行指定仲裁员的机会。再如， ICC在1922年发布的首份仲裁规则中便规定仲裁员由ICC各国委员会(National Committee)提名并指定。1927年的ICC仲裁规则在此基础上稍作调整，允许在当事人特别约定的情况下适用当事人各指定一名仲裁员、由ICC指定一名公断人的仲裁庭组成方式。在20世纪20年代至30年代的仲裁实践中，当事人在仲裁庭组成阶段的参与度极低。正如ICC在1935年发布的《实践提示》中所表达的理念：“当事人指定的仲裁员在场并不能增加案件审理的公正性。”前述规则及理念直到1947年才发生转变。

由此可见，不论是仲裁机构的作用与功能，还是应用于某细分领域的原则或规则，始终处于动态变化之中。在仲裁语境下，固步自封是阻碍其发展的“天敌”。国际商事仲裁的合法性建立在源于自然法“人本”精神的“当事人始终保有选择权威的正当权力”观念的基础之上。在司法公权长久以来因具有效率低下、程序烦琐、价格昂贵等弊端导致其无法满足商界需要的情况下，商人不得不“用脚投票”,传承于前国家时代纠纷解决实践的完全自公权之外创造的国际商事仲裁机制应运而生。仲裁得以生命常青的奥秘便在于其始终以配合、应对不同时期经济活动的内在要求为目标，及时作出调整、变通，具有极强的适应性和稳定性。纵观商事仲裁的历史发展脉络，作为一项争议解决方式，其制度性建构从未处于固化的、一成不变的状态之中。基于此，仲裁机构为适应当前仲裁及司法实践变化的诉求通过扩张其程序管理权的方式打破不合时宜的桎梏，既不违背自然法精神，亦符合仲裁机构的功能演变与诞生初衷。

四、结 语

随着国际商业社会及多元化商事纠纷解决机制的进一步发展，仲裁须始终保持对公正及效率价值的追求维系其自身合法性，并使其在与诉讼、调解等机制的竞争中立于不败之地。在这种情况下，仲裁机构不得不通过对当事人自由约定部分程序性事项的权力予以限制，以尽可能换取建立在兼顾公正与效率价值之上的最大程度提高仲裁系统效益目标的实现。与此同时，在临时仲裁获得普遍承认的情况下，当事人本就享有拒绝选择含有大量“强制性”规则的仲裁机构对其争议进行管理的充分自由。因此， ICC、SIAC等“全面管理型”仲裁机构选择将公正、效率价值列于当事人意思自治原则之上，实为自愿承担了更为看重对程序性规则自由掌控权的当事人再次“用脚投票”,选择将争议交由仲裁规则更为宽松的“促进型”仲裁机构甚至临时仲裁的风险。这样的制度性安排与意思自治原则并不冲突，不论从规范主义还是功能主义视角均具有正当性。

诚然， ICC等仲裁机构的程序管理权扩张规则在制定与实施过程中亦存在进一步完善的空间。例如，为尽可能提高当事人的执行意愿，由仲裁机构作出的任何决定应提供充分说理，甚至在对仲裁效率未造成严重影响的情况下，应给予不服一方当事人提出申诉的权利；再如，为尽可能保持仲裁机制的灵活优势，同样在保证仲裁效率的情况下，仲裁机构应尽量克制其对仲裁庭组成的干预范畴，在对相关不平等约定作出纠正的情况下仍最大程度地将仲裁员选定权交还当事人。尽管如此，由于当事人始终保有对聘请何种仲裁机构进行程序管理的自由选择权，前述瑕疵并不足以构成对相关程序管理权扩张规则正当性的质疑与威胁，但这确实应是仲裁机构接下来应着重考虑的完善方向。

关于作者

王怡然 上海政法学院国际法学院讲师、法学博士

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