本月，笔者再次受邀担任由西安仲裁委员会和西北政法大学联合主办的第五届“西仲杯”国际商事仲裁模拟大赛初赛和复赛阶段的“首席仲裁员”，分别对学生组和律师组的庭审表现进行点评。本次赛事的赛题分为程序和实体两个部分，其中，第一个程序问题关联至新《仲裁法》第27条（有效仲裁协议的形式要件）和第82条（特别仲裁制度）的理解与适用，是对新《仲裁法》项下“临时仲裁制度”创新落地的试验性探索。就该程序问题，即如何判断一份仲裁协议是机构仲裁协议还是临时仲裁协议，笔者略作如下分析。

案涉仲裁协议约定如下：

第十一条法律适用与争议解决

1. 双方应友好协商解决合同争议。

2. 凡因本合同引起或与本合同有关的任何争议，均应按照西安仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力。

3. 合同双方一致同意由翁世豪（Siho Weung、赫伯商会主席）、韦尔森·汉克斯（Welson Hanks，GT 大学教授）、伯格·施密特（Berg Schmidt、女王律师事务所大律师）组成仲裁庭进行审理，翁世豪担任首席仲裁员。

4. 仲裁地为中国上海。仲裁程序使用的语言为英语或中文。本合同适用中华人民共和国法律。

笔者要讨论的程序问题旨在考察上述仲裁协议的性质，要求双方辩论该份仲裁协议属于临时仲裁协议还是机构仲裁协议，以及西安仲裁委员会对该案是否具有管辖权。

主张案涉仲裁协议为机构仲裁协议一方的主要观点包括：

1. 协议中约定适用的《西安仲裁委员会仲裁规则》第四条（二）款规定，“当事人约定按照本规则或者本会制定的特别仲裁规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交本会仲裁。”因此，案涉双方应视为约定了向西安仲裁委员会仲裁。

2. 仲裁协议记载的“按照西安仲裁委员会现行有效的仲裁规则”这一表述包括了“西安仲裁委员会”这一要素，本着尽量使仲裁协议有效的基本原则，应认为双方约定了西安仲裁委员会。

3. 特别/临时仲裁属于新《仲裁法》的新增内容，如果当事人订约之时的真实意图是进行临时仲裁程序，则双方应当在仲裁协议中予以明示，但案涉仲裁协议并无“特别”、“临时”、“非机构”等字眼，故不存在临时仲裁的意思表示；并且，在机构仲裁模式下，当事人也可以直接在仲裁协议中对仲裁规则、仲裁庭组成、仲裁地作出约定，该等约定内容的存在并不必然使得该仲裁协议成为临时仲裁协议。

主张案涉仲裁协议为临时仲裁协议一方的主要观点包括：

1. 《西安仲裁委员会仲裁规则》没有因为当事人的约定而被全部并入仲裁条款之内，相反，当事人约定的《西安仲裁委员会仲裁规则》仅发挥仲裁程序框架的功能，《西安仲裁委员会仲裁规则》第四条第（二）款关于“视为同意将争议提交本会仲裁”的条文内容没有以明示的方式被有效地并入仲裁协议之内，因此不属于双方合意的内容，双方没有约定仲裁机构，案涉仲裁协议不属于机构仲裁协议。

2. 案涉仲裁协议约定了“仲裁规则”、“仲裁庭成员”和“仲裁地”，符合新《仲裁法》第82条关于“特别仲裁”的约定，应认定为有效的特别/临时仲裁协议，西安仲裁委员会对本案没有管辖权。

3. 在认可案涉仲裁协议为临时仲裁协议的前提下，根据当事人约定适用的《西安仲裁委员会仲裁规则》第七十四条关于“本会可依当事人申请协助进行临时仲裁”的规定，西安仲裁委员会应根据案涉临时仲裁协议为本案提供协助服务，而非承担机构管理职能。

笔者认为，在国际商事仲裁领域，对于仲裁协议的效力问题，存在两个基本原则：

一是“尽量使之有效原则”，即当一份仲裁协议存在形式上的缺陷时，仲裁庭和法院应本着尽可能促成其有效的原则进行解释；二是“一站式解决纠纷原则”，即当双方对仲裁协议的客观范围产生争议时，应本着尽可能将相关纠纷一揽子的通过仲裁的方式予以解决的原则进行解释。

前者关系着仲裁协议的形式效力，后者关系着仲裁协议的实质效力，二者共同构成与国际仲裁协议效力有关的基本解释原则。

案涉仲裁协议即面临着形式上的效力争议，仲裁庭在解释该仲裁协议时，应受到“尽可能使之有效原则”的约束。围绕仲裁协议形式效力，双方之间的争议首先在于选择的仲裁模式，仅从案涉仲裁协议的字面意思，无法直接判断当事人约定的是机构仲裁还是临时仲裁，相应地，也无法径行判断适用于该仲裁协议的法定要式要求。双方依据各自的立场和观点，分别围绕《西安仲裁委员会仲裁规则》第四条第（二）款、第七十四条以及案涉仲裁协议第3款、第4款展开论述，目的在于论证案涉仲裁协议满足“机构仲裁协议构成要素”（新《仲裁法》第27条）或者“临时仲裁协议构成要素”（新《仲裁法》第82条）关于特定类型仲裁协议的形式要求。但从仲裁庭的角度而言，在“尽可能使之有效原则”的约束下，仲裁庭首先需要回答的问题是：在“机构仲裁”与“临时仲裁”的二分法下，当事人对于仲裁模式的真实意图为何，只有在确定真实意图后，才能适用相关的要式规则判断协议效力。如何确定当事人的真实意图属于合同解释问题，受到合同解释规则的约束，而非直接受制于新《仲裁法》第27条或第82条所规定的仲裁协议要式要求。案涉仲裁协议约定仲裁地为中国上海，故仲裁协议的准据法为中国法律，仲裁协议的形式效力应依据中国法进行判断。但在合同解释问题上，应适用实体法律所规定的解释规则，只不过在解释仲裁协议时应受到“尽可能使之有效原则”的约束。案涉仲裁协议约定合同适用中华人民共和国法律，在不考虑国际公约适用的情形下，应适用中国法中的合同解释规则确定案涉仲裁协议的真实意图。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第1条规定，“人民法院解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。”

参考前述司法解释的规定，笔者认为：

1. 从案涉仲裁协议使用的语词来看，并未直接约定将争议提交给西安仲裁委员会，尽管约定了《西安仲裁委员会仲裁规则》，但仲裁规则是否因当事人约定而被“并入”（incorporated）仲裁协议之内，本身属于一个待决争议，故约定《西安仲裁委员会仲裁规则》这一事实本身并不成为解释当事人真实意图的基础。

2. 案涉仲裁协议明确无误地显示了当事人具有选择仲裁的意图，在表达该意图时，当事人明确约定了仲裁规则，但未直接约定仲裁机构，故当事人选择规则的意图大于选择仲裁机构的意图。

3. 《西安仲裁委员会仲裁规则》并非只适用于机构仲裁模式，同时也可以成为西安仲裁委员会为临时仲裁程序提供协助的基础和依据。

4. 案涉仲裁协议第3款明确约定了仲裁庭的组成，其效果之一是排除了机构仲裁模式下，仲裁机构通常享有的指定仲裁员的权力，构成对机构仲裁模式的默示排除。

5. 案涉仲裁协议第4款约定仲裁地，属于国际商事仲裁协议订立的一般做法，不专属于机构仲裁或者临时仲裁订约场景。

综合上述五点，笔者倾向于认为案涉仲裁协议属于临时仲裁协议。在此基础上，应当依据仲裁地的法律，即新《仲裁法》第82条的规定，判断案涉临时仲裁协议的形式效力。

笔者进一步分析认为，仲裁协议的形式效力关系到仲裁程序是否继续进行。在机构仲裁的模式下，仲裁协议的形式效力由仲裁机构判断；在临时仲裁的模式下，仲裁协议的形式效力由仲裁庭或者法院判断。这也是机构仲裁相较于临时仲裁的一大优势：对于一份形式上明显无效的仲裁协议，仲裁机构往往可以在立案阶段作出判断并决定不予受理，而在临时仲裁中，由于仲裁程序的启动完全由一方主导，相对方有可能因为一份明显无效的仲裁协议而被拖入仲裁程序，由此产生不必要的成本。

就案涉仲裁协议的形式效力而言，本案还有一个值得仲裁庭考虑的重要因素，即西安仲裁委员会发出的仲裁通知。仲裁通知所记载的受案结论，承载着案涉仲裁机构关于仲裁协议性质和协议效力的初步判断，相关初步判断结论对仲裁庭而言亦具有约束力。

未来，随着新《仲裁法》的逐步实施，尤其是临时仲裁模式有限度的放开，当事人将面临更多的选择。在作出这种选择时，仲裁协议是最为直接的载体。本届“西仲杯”赛题所设计的程序性问题关系到新《仲裁法》第82条制度创新的具体实施，有可能在接下来的中国仲裁实践中出现。为避免对临时仲裁还是机构仲裁产生理解上的分歧，当事人在起草仲裁条款之时，即需要考虑在条款中明确仲裁的具体模式，如意图采用“临时仲裁+机构协助”这一模式的，应在仲裁条款中准确无误地表明此种意图。正如笔者在《临时仲裁和机构仲裁到底有什么区别》一文中所述：临时仲裁并不必然排斥仲裁机构的存在，机构仲裁与临时仲裁最大的区别在于当事人意图仲裁机构发挥的具体职能究竟是管理职能还是服务职能，这种意图应当在仲裁条款中予以明示。

关于作者

李挺伟 上海国际仲裁中心研究部高级主管

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