原创 漆浩阳

当前，由于中国建筑市场的客观经济环境，建工领域普遍存在工程转包、违法分包和挂靠等情形，建筑市场的混乱也导致了 “实际施工人”这一概念的诞生。“实际施工人”首次出现于最高院2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，主要目的是为了保护农民工利益。但由于司法解释赋予了“实际施工人”突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，“实际施工人”这一制度自诞生起也伴随着不小的争议。本文通过从实际施工人主体认定、仲裁条款争议等内容出发探讨“实际施工人”的诉讼管辖问题。

一、实际施工人身份主体的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但该规定并未明确什么是实际施工人？那么，实际施工人的主体认定以及哪类实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利就显得尤为重要，这将直接决定当事人的诉讼地位与权利救济的途径。

实际施工人，顾名思义就是在合同无效情况下实际履行施工义务的人。实践中，实际施工人可大致归纳为三类：一是违法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是借用他人资质与他人签订施工合同的承包人。

但并非只要实际承担施工义务的人都是实际施工人，根据《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条的规定，实际施工人仍要结合承包人实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。故，这种不实际承担投资，只负责招工和管理，招用的农民工工资都是从承包人处领取或代领代发的“包工头”、“劳务班组长”不视为实际施工人。

但即便被认定为实际施工人，也非所有实际施工人都可以适用《建工司法解释一》第四十三条的规定。最高院民一庭在其2022年1月7日发布的公众号文章指出：《建工司法解释一》第四十三条规定的实际施工人应从严把握，该条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

综上所述，实际施工人应是实际施工的资金投入方，既享有对工程款的支配权，又是工程施工与工程成本的承担方。根据以上规定，仅转包、违法分包的第一手实际施工人才可突破合同相对性要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，而挂靠以及多层转包、违法分包的后手实际施工人不包含在内。

二、实际施工人主张权利的管辖问题

(1)实际施工人向发包人主张权利的诉讼管辖问题

实际施工人向发包人主张权利的管辖问题属于法律程序的适用。在诉讼程序中，根据《民诉法》第34条规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。而实际施工人主要涉及的建设工程施工合同纠纷，根据《民诉法司法解释》第28规定也应按照不动产纠纷确定管辖。实践中法院通常将建设工程分包合同纠纷、监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷一并列入不动产专属管辖范围，故，适用以上案由的实际施工人直接起诉发包人主张权利的案件均由建设工程所在地法院管辖。

(2)发包人与承包人之间存在有效仲裁条款的情形下，实际施工人向发包人主张权利的管辖问题

当发包人与承包人之间的施工合同存在仲裁条款时，实际施工人是否可依据《建工司法解释一》第四十三条的规定，直接向法院起诉请求发包人承担责任，实践中对于该问题长期存有不同的观点。观点1认为：实际施工人向发包人主张权利应受到发包人与承包人之前的仲裁条款约束，理由是：《建工司法解释一》第43条将发包人对实际施工人的责任范围限定在欠付工程款的范围内，实际是对承包人享有的对发包人权利的继承，继承权利的同时也应当继承相应义务，因此实际施工人起诉发包人时，应受到发包人与承包人之间有关管辖条款的约束。这也符合发包人签订施工合同时选择以仲裁方式处理争议的预期。观点2认为：实际施工人向发包人主张权利不受发包人与承包人之前的仲裁条款约束。从《建工司法解释一》第43条发布背景及保护权益来看，实际施工人本身就是为了解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，其对发包人主张的权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。《建工司法解释一》第43条实际是赋予了实际施工人一项新的法定权利，其不同于代位权诉讼，不应受发包人与承包人之前仲裁条款的约束。 

这一观点也得到了最高院2022年12月27日发布的第198号指导案例：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案的支持。 

在该指导案例中最高院认为：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。同时最高院亦指出：虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现《建工司法解释一》第四十三条）规定：实际施工人以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但该条款仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引发包人与承包人仲裁条款的依据。

(3)存在挂靠关系的实际施工人以形成事实施工合同直接起诉发包人，是否受到发包人与承包人之间仲裁条款约束的管辖问题

笔者认为，由于挂靠关系下的实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。这类实际施工人只能在发包人明知其系借用资质并与之签订的建设工程施工合同的情况，才能依据双方已形成事实上的施工合同关系为由起诉发包人。在这一情形下，一方面实际施工人对于施工合同的内容包括仲裁条款都是明知的，另一方面发包人对建设工程实际的承包人以及施工合同内容也是明知的，发包人与被挂靠单位签订的施工合同，实际就是发包人与实际施工人之间达成的合意，双方均应受施工合同中仲裁条款的约束。

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